Segundo párrafo del Art. 354 del Código Civil (Perú) (página 2)

I.- BREVE
DESCRIPCIÓN DE LA INSTITUCIÓN: "SEPARACIÓN
DE CUERPOS"

El Dr. Diez Picazo señala que la
separación de cuerpos es aquella situación del
matrimonio, en
la que subsistiendo el vínculo conyugal, se produce una
cesación de la vida en común de los casados y se
transforma el régimen jurídico de sus respectivos
derechos y
obligaciones (entiéndase cese del régimen
patrimonial de sociedad de
gananciales), obedeciendo al hecho que determina un
alejamiento o distanciamiento personal.
Tengamos en cuenta que por la separación de cuerpos no se
extingue aún definitivamente el vínculo
matrimonial, ya que éste solo podrá ser disuelto en
un segundo momento denominado divorcio
ulterior.

La separación de cuerpos es una
institución del derecho de familia que
consiste en la interrupción de la vida conyugal por
una decisión judicial y como consecuencia se suspenden los
deberes relativos al lecho y la habitación y se pone fin
al régimen patrimonial de la sociedad de
gananciales, dejando subsistente el vínculo
matrimonial . Nuestro actual Código
Civil al respecto ha establecido las causas para que se accione
esta institución, así como lo ha clasificado el Dr.
Peralta Andía de la siguiente forma y que a
continuación daremos una explicación muy breve ya
que es relevante al tema materia de
estudio y análisis:

A.- Causas específicas por culpa de uno
de los cónyuges:

• Adulterio.- Se presenta cuando uno de
  los cónyuges mantiene relaciones
  sexuales con tercera persona, lo que
  es una violación al deber de fidelidad, atenta contra el
  principio de la monogamia y lesiona gravemente la escencia del
  matrimonio.
• Violencia Física o
  psicológica.- Consiste en los maltratos
  físicos o psicológicos que sufre uno de los
  cónyuges por parte del otro. En el caso de la violencia
  física debe producirse daño
  en la integridad corporal.
• Atentado contra la vida del
  cónyuge.- Tratar de provocarle la
  muerte.
• Injuria grave.- Significa un atentado
  grave e inexcusable contra el honor, la reputación o la
  personalidad
  del ofendido con el propósito de hacer insoportable la
  vida en común.
• Abandono injustificado de la casa conyugal
  por mas de dos años continuos o cuando la
  duración sumada de los periodos exceda el plazo.- Se
  requiere para aplicar esta causal a). que el cónyuge
  haya abandonado la casa, b). el abandono no tenga
  justificación y c) la temporalidad mínima de dos
  años continuos o alternados.
• Conducta deshonrosa que haga insoportable la
  vida en común.- Conducta
  después del matrimonio, comportamiento indecente o inmoral, que desluce
  la buena imagen del
  hogar conyugal y la dignidad.
• El uso habitual e injustificado de drogas
  alucinógenas o de sustancias que puedan generar
  toxicomanía.- Ello importa una grave
  alteración del comportamiento conyugal por la
  dependencia de drogas, poniendo en peligro la vida o la
  salud de la
  prole.
• Enfermedad venérea grave
  contraída después de la celebración del
  matrimonio.- Es una enfermedad de origen y
  localización sexual que puede contagiar al otro
  cónyuge y también a su
  descendencia.
• Homosexualidad sobreviviente al
  matrimonio.- Consiste en una grave alteración de la
  conducta sexual de uno de los
  cónyuges.
• Condena por delito
  doloso a pena privativa de libertad
  mayor de dos años impuesta después de la
  celebración del matrimonio.- De modo que si tuviera
  conocimiento
  del evento delictivo, no podría invocarse dicha
  causal.

B.- Causas específicas sin culpa del
otro cónyuge:

• Enfermedad mental.- significa la
  pérdida de las facultades mentales o la capacidad de
  discernimiento de uno de los
  cónyuges.
• Enfermedad contagiosa.- Constituyen
  alteraciones de la salud, de uno de los cónyuges
  alteraciones de difícil curación, de fácil
  contagio y de probable transmisión
  hereditaria.

C.- Las Innominadas

• Aquellas que se encuentran dentro del mutuo
  dicenso, que viene a ser el asentimiento de los
  cónyuges que los impulsa a la separación de
  cuerpos. Significa que los cónyuges no desean ventilar
  ante los tribunales las causas del decaimiento
  matrimonial.

II.- EL
DIVORCIO ULTERIOR.-

El divorcio como bien lo establece nuestro
Código
Civil vigente es la disolución del vínculo
matrimonial que se obtiene por sentencia judicial y sobre la base
de las causas determinadas por Ley, las
cuales ya han sido enumeradas en el párrafo
precedente.

Es de tenerse en cuenta que nuestro ordenamiento
acoge los dos tipos de divorcio diferenciados por la doctrina
(divorcio sanción y divorcio remedio) por lo que en
este punto es pertinente citar al el Dr. Peralta Andía
quien sostiene que el sistema del
divorcio-sanción se formula como el castigo que debe
recibir el cónyuge culpable que ha dado motivos para el
divorcio. Se funda en el incumplimiento grave y reiterado
de los deberes conyugales imputables a uno o ambos
cónyuges y su estructura se
sustenta en: a) El principio de culpabilidad, según el cual el
divorcio se genera por culpa de uno de ellos o de ambos, de tal
modo que uno será culpable y el otro inocente, por tanto,
sujeto a prueba. b) La existencia de varias causas
para el divorcio, esto es, causas que están
previstas en la ley, que en total son doce causales de acuerdo
con nuestro sistema. c) El carácter punitivo del divorcio,
porque la sentencia que declara disuelto el vínculo
conyugal es un medio para penalizar al culpable por haber faltado
a los deberes y obligaciones
conyugales, consiguientemente, supone la suspensión del
ejercicio de la patria
potestad, la pérdida o restricción del derecho
alimentario, la pérdida de la vocación hereditaria,
pérdida de los derechos hereditarios,
etc.

Desde la promulgación de la Ley 27495 del
once de Junio del 2001 el sistema peruano contempla, por un lado,
causales subjetivas o inculpatorias propias del sistema del
divorcio-sanción previstas en los incisos 1 al 11 del art.
333 del Código Civil, por otro lado, causales objetivas o
no inculpatorias contempladas en los numerales 12 y 13 del mismo
cuerpo legal. Estas son la separación de hecho y la
separación convencional propias del sistema del
divorcio-remedio, que se van ajustando a nuestra
realidad.

Al respecto el Dr. Alex Plácido V. sostiene
que: " (…) según una tendencia, la
separación personal o el divorcio sólo pueden ser
decretados judicialmente ante la alegación y prueba de
hechos culpables, de uno o ambos cónyuges, hecha efectiva
en un proceso
contencioso, y debe circunscribirse a las causas taxativamente
enumeradas por ley, como adulterio,
abandono, injurias graves, etc. Si los hechos no fueren probados,
el juez debe desestimar la demanda, aun
cuando existiere la evidencia de que la unión matrimonial
está desintegrada. En síntesis:
la sentencia exige la prueba de la culpa de uno o de ambos
cónyuges, y, por ello, el divorcio implica una
sanción contra el culpable que se proyecta en los
efectos: pérdida o restricción del derecho
alimentario, pérdida de la vocación hereditaria,
etc. (…) De lo dicho por el maestro y especialista en el
tema tengamos en cuenta la protección del Estado a
la familia ya
que sólo los cónyuges son los verdaderos
autorizados para poner fin a una relación convivencial que
ha sido resquebrajado.

III.-
CÓNYUGE INOCENTE Y CÓNYUGE
CULPABLE.

De la lectura del
art. 354 y de lo hasta ahora descrito es necesario tener en
cuenta la diferencia entre los dos tipos de denominaciones que ha
hecho la doctrina sobre los cónyuges para los casos del
decaimiento y disolución del vinculo matrimonial, y para
diferenciar también a cual de los dos realmente se les
está restringiendo un derecho al accionar el segundo
párrafo del artículo 354 del Código Civil,
por lo que nos permitimos conceptualizar a ambos de forma breve y
diremos pues que se denomina CÓNYUGE INOCENTE aquel
que ha sido engañado, perjudicado, agraviado por parte de
su cónyuge (culpable), ya que este último
está inmerso en algunas de las causales del art. 333, por
lo que podríamos considerarla como el sujeto pasivo del
proceso de divorcio cuando se acciona una causal. Por otro lado
el CONYUGE CULPABLE podríamos considerarlo como
aquel que tiene la culpa del divorcio, por estar inmerso en
alguna de las causales del Código Civil, y es a quien la
norma bajo análisis castiga negándole un derecho
que solo le otorga al "inocente" quien no podrá pedir la
conversión en divorcio ulterior de la separación de
cuerpos por que así lo ha estipulado en 354 del
Código Civil.

IV.- CASO
HIPOTÉTICO: "JUAN Y MARIA"

Para poder entender
el sentido u orientación del trabajo
materia de estudio, es necesario tratar de establecer un caso
hipotético simple y fácil de entender a los
ojos de cualquier lector, que de alguna manera describa como es
que el artículo en mención (2º.
Párrafo del art. 354) podría colisionar con una
norma de carácter constitucional o si ésta
afectaría algún derecho del cónyuge
culpable; por lo que a continuación describiremos el
siguiente caso:

En el año 1997 María demandó
la separación de cuerpos a su cónyuge Juan por la
causal de adulterio, obteniendo sentencia favorable meses
después, en el que el Juez de la causa ordenó la
suspensión de los deberes relativos al lecho y a la
habitación, y puso fin al régimen patrimonial de la
sociedad de gananciales (téngase en cuenta que esta
dejando aún subsistente el vínculo
matrimonial).

Han pasado 10 años desde aquella sentencia
y en la actualidad Juan tiene una nueva familia, vive en otra
ciudad, Juan quiere volverse a casar con su actual pareja, pero
nunca se ha disuelto el vinculo matrimonial con María ya
que ésta no quiere ejercitar el derecho que le otorga el
segundo párrafo del art. 354 del código civil, es
decir, no quiere pedir que se declare disuelto en vínculo
matrimonial por "x" razones. Según lo establece el art.
354 del Código Civil la conversión en divorcio
ulterior (disolución del vínculo matrimonial) lo
podrá ejercitar la cónyuge inocente en un periodo
posterior a los dos meses de notificado la sentencia de
separación de cuerpos, por tanto el plazo a excedido en
demasía lo que ordena el código, pero sólo
otorga tal derecho al cónyuge inocente seguramente por ser
la parte débil que sufrió el engaño o
perjuicio.

Juan revisa las normas
pertinentes del código civil y se da con la sorpresa que
efectivamente el artículo en comentario no le otorga tal
derecho o ¿si?, por lo cual considera pues que tal norma
es injusta y que le transgreden derechos constitucionales.
Pasemos ahora, a revisar el sentido real que tiene tal
artículo y descubrir si es cierto que perjudica en este
caso a Juan por ser el cónyuge culpable.

V.-
ANÁLISIS DEL ART. 354 DEL CÓDIGO
CIVIL.

El artículo en comentario está
compuesta por dos enunciados que están relacionados entre
sí pero que son totalmente distintos, ya que otorgan
derechos a cada cónyuge en particular según sea el
caso:

1er. Párrafo: En este primer momento
la norma sostiene que: "transcurridos dos meses de
notificada la sentencia de separación convencional o de
separación de cuerpos por separación de hecho,
cualquiera de los cónyuges basándose en ella,
podrá pedir que se declare disuelto el vínculo
matrimonial".

Es decir, habiendo los cónyuges acordado
por convenio divorciarse o para los casos de separación de
hecho obtenida la primera sentencia de "separación de
cuerpos" que declara suspendidos los deberes relativos al lecho y
habitación y puesto fin al régimen patrimonial de
sociedad de gananciales, cualquiera de los cónyuges
basándose en dicha sentencia podrá pedir al Juez el
divorcio ulterior, esto es, que declare disuelto el
vínculo matrimonial. En realidad con este párrafo
no hay ninguna observación o discrepancia, ya que es muy
claro y otorga el derecho a ambos cónyuges de accionar el
divorcio ante el tribunal cuando han cumplido los requisitos y
plazos de Ley.

2do. Párrafo: Este párrafo
sostiene que: "Igual derecho podrá ejercer el
cónyuge inocente de la separación por causal
específica".

La frase "igual derecho" está referida a
"pedir que se declare disuelto el vínculo matrimonial" en
este caso sólo facultando al cónyuge inocente de la
separación por causal específica, es decir por
alguna de las causales del 1 al 11 del art. 333 del Código
Civil (divorcio sanción) y dejando de lado o mejor
dicho no otorgando este derecho al otro cónyuge por ser el
culpable de la separación, es decir el artículo en
mención lo está sancionando por su acción
u omisión por ser pues el causante de la ruptura
matrimonial.

Cabe mencionar que los que se afilian al
fundamento o concepción del divorcio –
sanción sostienen que la previsión legislativa en
cuestión se dicta obligatoriamente en perjuicio del
cónyuge contra quien la separación se ha
pronunciado y que constituye una arbitrariedad apelar al criterio
subjetivo del Juez. Es decir el Juez no tiene por que inaplicar
la norma, ya que ésta no es deficiente o exista una laguna
sino por el contrario las leyes estan para
respetarse, por tanto el juzgador solo permitirá la
conversión en divorcio ulterior si es que es solicitado
por el denominado cónyuge inocente. Al respecto creemos
que este fundamento es errado ya que la sensibilidad
jurídica del juez en algunos casos permite dar
solución a normas que son injustas o tienen un sentido
ambiguo gramatical orientándolo a una correcta interpretación
sistemática.

Por otro lado también es válido el
criterio según el cual hacer una interpretación
estricta del art. 354 C.C. condenando a cadena perpetua al
denominado cónyuge culpable a vivir vinculado
jurídicamente con una persona con la cual no hay
posibilidades de reconciliación De ello la consecuencia
que este "no puede utilizar un derecho que la ley le niega"
(recordando que la ley no ampara el abuso del derecho) (…)
obligando al inocente que actuó de buena fe con las
premisa de la seguridad
jurídica que otorga la ley, so pretexto del principio de
la seguridad jurídica no puede proteger situaciones de
inmovilismo que a la larga son mas perjudiciales que el de
conservar un estatus por demás
inexistente.

VI.- EL ABUSO
DEL DERECHO. (Art. 103 de la Constitución Política del Estado y
Art. II del titulo Preliminar del Código
Civil)

Revisando las distintas opiniones sobre el Abuso
del Derecho en General encontramos que La teoría
del abuso del derecho ha pasado por diversas etapas en lo que
respecta a su tipificación. Primeramente fue concebido
como el acto que se ejerce con la intención de perjudicar
a otro pero sin salirse de los límites y
condiciones del derecho que tiene la persona que lo ejerce; de
manera que el titular de la prerrogativa jurídica es el
que ejerce este derecho subjetivo sin salirse de los
límites y condiciones pero con la intención de
perjudicar a otro y está obligada a la reparación
del daño. Se trata de un criterio esencialmente subjetivo
y marca la primera
etapa de la formulación de la teoría. Pero dentro
de este criterio existen diferentes matices por cuanto puede
suceder y de hecho sucede que una persona ejerza su derecho con
la intención de dañar a otro y
simultáneamente con la intención de obtener cierta
utilidad o
beneficio para sí. Los seguidores de esta teoría
entienden que el titular está obligado a la
reparación del daño que causen dado que el acto por
el hecho de que exista una finalidad conexa con el propio
beneficio no pierde su carácter abusivo y por ende
sancionable. Josserand, lo define como una desviación del
derecho de su destino social y función
extrínseca.

El abuso del derecho se entiende que se ejerce un
derecho fuera de la finalidad económica social para la que
fue concebido, atropellando un interés
legítimo, aún no protegido jurídicamente.
Cuando el titular de un derecho lo ejercita con el fin de
dañar a otro, El nombre de la figura está mal dado,
ya que el derecho no abusa, sino el abuso se configura por su
ejercicio abusivo. La norma está hecha para regular la
conducta humana;
pero existen otros preceptos reguladores: la buena fe, la moral, la
equidad. Lo
que se configura es un actuar conforme a un precepto escrito,
pero ajeno a sus bases.

El abuso del derecho en tanto principio general,
es un instrumento del cual se vale el operador jurídico
para logar una correcta y justa administración de justicia, es
aquí donde juega un rol decisivo la labor creativa y
prudente del Juez, que debe estar atento a reconocer nuevos
intereses existenciales enfrentando audazmente modelos
legislativos que los pretenden inmovilizar.

Como ya lo hemos señalado anteriormente
creemos que la separación de cuerpos solo debe tener un
carácter transitorio y no permanente por que su
subsistencia comprometería la constitución legal de
la familia, dejando a los cónyuges en una situación
indefinida y equívoca, esto es que predominaría el
capricho de uno de ellos para mantener al otro en
aflicción y pena que no podría legalizar con otra
persona por medio de un nuevo matrimonio (ver caso
hipotético) con este fundamento la Corte Suprema de la
República ha declarado procedente el divorcio a
petición del cónyuge culpable en ciertos casos
análogos al materia de estudio.

Por tanto de lo anteriormente expuesto creemos que
existirían algunas situaciones en las que el
cónyuge culpable se verá desfavorecido ante la
aplicación de la norma en análisis, ya que como
podemos apreciar del caso hipotético, que es lo que puede
suceder si la cónyuge inocente que es la única que
tiene en su poder el derecho a pedir la conversión de la
separación de cuerpos en divorcio ulterior no lo quiera
hacer, y sin embargo el vinculo matrimonial subsiste. Creemos que
en estos casos es lógico que se estaría a
realizando un abuso del derecho o mejor dicho una
omisión abusiva de un derecho, que está
expresamente prohibida en el art. II del titulo preliminar del
Código Civil, mas aún cuando esta norma
concuerda con lo estipulado en la Constitución
Política del Estado en el art. 103, 4to.
Parágrafo.

VII.-
NORMAS CONSTITUCIONALES POSIBLEMENTE
TRANSGREDIDAS:

Con temor a equivocarme por no ser un especialista
en el campo constitucional y mucho menos en el de familia y
siguiendo la línea de elaboración del presente
trabajo que hasta ahora hemos expuesto, me he permitido separar
un capítulo para tratar de identificar si es que existe o
no una norma o mas de una de materia constitucional que le asiste
al cónyuge culpable y que posiblemente se ha visto en
contradicción con la segunda parte de la norma del 354 que
le asiste al cónyuge inocente.

Por lo que considero que el artículo
analizado contraviene lo dispuesto en los siguientes
artículos de la Constitución Política del
Estado, teniendo en cuenta que para su mayor entendimiento
necesariamente se tendrá que describir su
conceptualización:

• Art. 2 inc. 1 de la const. .-
  "DERECHO DE LA PERSONA A SU LIBRE DESARROLLO
  Y BIENESTAR".

Consiste en el desenvolvimiento de las
potencialidades de la persona de manera que logre su
realización en el mundo. La realización de la
persona puede ser definida como el desarrollo de vida en el que
el ser humano está en condiciones y alcanza los objetivos que
se fija en función de sus capacidades y de su esfuerzo. La
realización tiene también una dimensión
subjetiva y es la autoapreciación positiva de la propia
vida y de sus logros.

Los seres humanos tienen diversos
obstáculos para lograr su realización, algunos son
de orden natural: un accidente o un defecto congénito que
daña a alguien. Son efectos que tradicionalmente se han
llamado en el Derecho "hechos de Dios" en el sentido que no son
previsibles por el ser humano, sin embargo la ciencia, la
técnica y sus métodos
permiten disminuir el daño que producen, Colaboran al
libre desarrollo estas capacidades que forman parte ahora del
dominio humano
y la posibilidad de actuar para evitar que un daño se
convierta en irreversible.

Por otro lado, el bienestar es una
situación de satisfacción, de las necesidades de la
persona y el consiguiente sentimiento de conformidad. Si bien la
satisfacción de las necesidades es en gran medida
subjetiva la misma determinación de necesidades de cada
persona tiene ese carácter, hay ciertos patrones globales
de medición que pueden dar objetividad a la
situación de bienestar. Por ejemplo la persona
estará adecuadamente alimentada si ingiere alimentos que le
dan una cierta cantidad de gramos de proteínas,
minerales
vitaminas y
calorías por día, esto si es
mensurable, lo propio puede hacerse con la mayoría de las
denominadas necesidades básicas, salud, educación, trabajo,
transporte,
recreación, vivienda, vestido y alimentación. Una
medida del bienestar para permitir el funcionamiento objetivo del
Derecho es precisamente el parámetro de
satisfacción de necesidades
básicas.

El conjunto de estas necesidades ha sido
denominado por el programa de las
Naciones Unidas
para el Desarrollo (PNUD) como desarrollo
humano, que consiste en el proceso que busca la
ampliación de "la gama de opciones de las personas,
brindándoles mayores oportunidades de educación,
atención médica, ingresos y
empleo y
abarcando el aspecto total de opciones humanas, desde un entorno
físico en buenas condiciones hasta libertades
económicas, políticas
y sociales.

• Art. 2 inc. 2 de la Const. .-
  "DERECHO A LA IGUALDAD
  ANTE LA LEY".

Consiste en que toda ley, al tener carácter
general debe aplicarse por igual a todos, no significa que las
personas sean iguales sino que deben ser tratadas por igual ante
la Ley, todas las personas deben tener iguales derechos a pesar
que cada persona por su propia naturaleza es
distinta a las demás. La función primordial del
Estado es vigilar que sea respetada esta igualdad legal. La
igualdad jurídica es un principio según el cual
todos los individuos sin distinción alguna tienen el mismo
trato ante la Ley y que importa principalmente la actitud
correspondiente de todos y cada uno de los individuos. La
igualdad ante la Ley significa la protección que
ésta brinda a la persona ante cualquier tipo de discriminación y le da un medio de defensa
si este derecho se viola.

Al respecto el Dr. Marcial Rubio Correa sostiene
que según el Tribunal Constitucional el principio de
igualdad que también es el derecho a la igualdad es decir
a la no discriminación, contenido en el art. 2 inc.
2 de la Const. Es central dentro de la Constitución y del
Estado de
Derecho, por eso ha dedicado esfuerzos especiales a perfilar
su contenido y funcionamiento. La noción de igualdad debe
ser percibida de dos planos convergentes en el primero aparece
como un principio rector de la
organización y actuación del Estado
democrático de Derecho, en el segundo se presenta como un
derecho fundamental de la persona. Como derecho fundamental
comporta el reconocimiento de la existencia de una facultad o
atribución conformante del patrimonio
jurídico de una persona, derivada de su naturaleza, que
consiste en ser tratad igual que los demás en
relación a hechos, situaciones o acontecimientos
coincidentes, por ende, como tal deviene en el derecho subjetivo
de obtener un trato igual y de evitar los privilegios y las
desigualdades arbitrarias.

En tanto derecho subjetivo de la persona, la
igualdad le permite reclamar un trato igual al del resto, no
discriminatorio, y que le otorgue igualdad de posibilidades de
realización en las diversas facetas de la vida en
sociedad. Esto por que el derecho debe reconocer que todas las
personas somos iguales en un punto esencial, al margen de
nuestras naturales diferencias, que nos permiten tener,
simultáneamente a la igualdad de base, un perfil propio,
individual e inconfundible que nos da la oportunidad de
realizarnos como seres individuales e irrepetibles. Por esta
misma razón, el derecho no establece la igualdad sino que
como dice la parte final del artículo se limita a
reconocerla y garantizarla.

Este artículo concordante con el Pacto de
San José de Costa Rica, que
en el art. 24 sostiene que todas las personas son iguales ante la
Ley. En consecuencia tienen derecho sin discriminación a
igual protección de la ley.

• Art. 103 (cuarto párrafo) de la
  Const. .- "LA LEY NO AMPARA EL ABUSO DEL
  DERECHO".

Este cuarto párrafo del artículo en
mención consiste en el acto material o jurídico
dañoso, que sería considerado lícito si se
atendiese a un examen objetivo y formal de él, pero que es
ilícito por que el titular del derecho lo ejerce con la
intención de perjudicar a otra persona, esta figura tiene
orígenes y connotaciones del Derecho Civil, en nuestro
derecho peruano es una disposición que habitualmente ha
figurado en el Titulo Preliminar del Código Civil (art. II
del Tit. Prel.). Dada su relevancia jurídica se le ha
otorgado un tratamiento de rango constitucional. La
decisión es acertada y puede ser de gran utilidad en
situaciones en que sea necesario invocar la jerarquía
constitucional de las normas.

Sobre el particular Fernández Sessarego
extiende un comentario que nos exime de mayores alcances: "Al
situarse el problema del abuso del derecho dentro del marco de la
situación jurídica es recién posible
comprender a plenitud, como el acto abusivo significa trascender
el límite de los lícito para ingresar en el
ámbito de lo ilícito al haberse transgredido una
fundamental norma de convivencia social, nada menos que un
principio general del derecho dentro del que se aloja el
genérico del deber de no perjudicar el interés
ajeno en el ámbito del ejercicio o del no uso del derecho
patrimonial. Se trata, por cierto, de una ilicitud sui generis,
lo que permite considerar al abuso del derecho como una
configuración autónoma que desborda el campo de la
responsabilidad para ingresar en el de la
Teoría General del Derecho".

VIII.-CONTROL DIFUSO
(Art. 138 de la Constitución Política del
Estado)

Luego de haber analizado las posibles normas
constitucionales vulneradas como son: el derecho a la igualdad
ante la ley, derecho de la persona a su libre desarrollo y
bienestar, y a que la ley no ampare el abuso del derecho,
concluimos que efectivamente se estarían lesionando los
derechos constitucionales mencionados del denominado
"cónyuge culpable", con la aplicación del segundo
párrafo del art. 354 del Código Civil, por lo que
bien podría el Juzgador en base al art. 138 de la
Constitución Política del Estado INAPLICAR dicho
artículo y hacer prevalecer lo establecido en el art. II
del Titulo Preliminar del Código Civil, que sostiene la
prohibición del ejercicio abusivo de un derecho o la
omisión abusiva de un derecho; pero como es
lógico analizando cada caso concreto, ya
que como se ha podido colegir del caso hipotético
podría estar otorgándose un derecho a una persona
(cónyuge inocente) que realice un mal uso del
mismo.

Trayendo el caso hipotético a
colación vemos pues que la cónyuge inocente no
quiere solicitar la conversión de la separación de
cuerpos por divorcio ulterior, teniendo en cuenta que han
transcurrido mas de 10 años desde la notificación
de la sentencia de separación de cuerpos por causal, mas
aún si el que fue el cónyuge culpable tiene una
nueva familia y quiere contraer nuevas nupcias. Por lo que
considero que el Derecho no puede ponerse de espaldas ante esta
realidad e incertidumbre jurídica, y es el Juzgador el
autorizado por ley para determinar si se realizaría un
control difuso de la norma en mención, siempre y cuando se
analice cada caso en particular.

Por lo que concluyo sosteniendo que efectivamente
al caso hipotético necesariamente tendrá que
efectuarse un control difuso y dar una salida justa a quien en
realidad lo necesita.

IX.- A MODO DE
CONCLUSIÓN Y REFLEXIONES:

Tomando como base el caso hipotético que
como ejemplo se ha expuesto, podemos concluir sosteniendo que
efectivamente el segundo párrafo del artículo 354
ha transgredido los derechos constitucionales de Juan, esto es a
la Igualdad ante la ley, entre otras, teniendo en cuenta
además que la Ley no ampara el ejercicio u omisión
abusiva de un derecho, por lo que a mi parecer puede el Juez
dejar de aplicar esa norma en ciertos casos como el descrito a
manera de ejemplo, ya que se pretende una omisión abusiva
de un derecho por parte de uno de los
cónyuges.

Es cierto de acuerdo a la doctrina que existe un
cónyuge culpable y uno inocente en esta novela de la
separación, mas aún si se trata de una causal
específica del 333 y comparto la idea de sancionar de
alguna manera a aquel cónyuge que por su culpa se termina
una relación matrimonial; por eso el sentido de la norma
de otorgar el derecho de la conversión de la
separación de cuerpos en divorcio ulterior solo al
cónyuge inocente; pero tengamos en cuenta el caso
hipotético expuesto en páginas anteriores, si
la cónyuge inocente María no quiere ejercer u
accionar ese derecho que solamente le asiste a ella y a nadie
mas? Que puede hacer Juan si la norma lo ha castigado y no le
permite accionar, entonces Juan por el resto de su vida
seguirá siendo esposo de María?, aún cuando
éste ya tiene una nueva familia, que sucede si Juan muere,
heredará su pareja actual el patrimonio dejado por
Juan?. Son muchas las interrogantes que surgen a partir
de la interpretación del segundo párrafo del art.
354 y ante este problema el Derecho tiene que encontrar
necesariamente la solución mas justa y creo que la mas
conveniente es su aplicación ante casos concretos en los
que se vulneran derechos constitucionales.

Considero al igual que muchos especialistas en el
tema de Familia que la separación de cuerpos debe tener
un carácter transitorio y no permanente, por que sus
subsistencia comprometería la constitución legal de
la familia dejando a los cónyuges en una situación
indefinida y equívoca, esto es que, predominaría la
voluntad de uno de ellos sobre el otro. Es aquí donde
ubicamos al denominado ABUSO DEL DERECHO, la actitud de
inercia del cónyuge inocente ante la imposibilidad de
conciliación, esto nos revela una conducta antisocial que
choca con elemental sentido de justicia, como podemos apreciar en
el caso hipotético existe pues un abuso del derecho por
omisión, lo que correspondería en este caso la
solución salomónica de un Juez que realice una
interpretación evolutiva y acorde a la realidad
actual.

Por otro lado, debemos hacer mención a un
caso similar en la que la Corte Suprema ha manifestado que si
bien la lectura de la
segunda parte del art. 354 el derecho a pedir que se declare
disuelto el vínculo matrimonial corresponde al
cónyuge inocente también es cierto que dicha norma
no prohíbe categóricamente que el cónyuge
culpable pueda formular ese pedido. Es decir, considero que la
Corte ha tratado de dar una salida justa a este embrollo del
artículo, pero considero también que no es la
más correcta puesto que de una simple lectura se colige
que efectivamente la voluntad del legislador es otorgarle un
derecho exclusivo al cónyuge inocente, y sancionar de
alguna manera al cónyuge culpable.

BIBLIOGRAFÍA

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Código del Niño y Adolescente Jurista
Editores EIRL, Edición actualizada, Octubre del
2007.

2.- GUIDO AGUILA, Grados y ELMER
CAPCHA, Vera: Escuela de
Graduados Aguila y Calderón, Editorial San Marcos,
Primera Edición 2007.

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y la Separación de Hecho – El Sistema de Divorcio,
en Divorciosperu.com del 09 de Diciembre del
2007.

4.- Ley 27495 – LEY QUE INCORPORA
LA SEPARACIÓN DE HECHO COMO CAUSAL DE DIVORCIO,
del once días del mes de junio de dos mil
uno.

5.- PLACIDO V, Alex F.
Consideraciones Generales sobre l a separación
personal y el divorcio vincular, en biblioteca
virtual de gacetajuridica.com.pe.

6.- ESPINOZA ESPINOZA, Juan: Algo
mas sobre el abuso del derecho y la arquitectura
interpretativa del operador jurídico en materia de
disolución y decaimiento del vínculo
conyugal, Diálogo con la Jurisprudencia – Gaceta Jurídica,
Tomo No. 06.

7.- JOSSERAND "Cours de droit civil
positif francais" parís 1932, T I , Pag. 107 citado
en JA 1945 II .

8.- DESARROLLO HUMANO: INFORME
1992: PND. Tercer Mundo Editores, Santafé de
Bogotá 1992.

9.- CHANAMÉ ORBE, Raúl:
Comentario de la Constitución Política –
Historia,
Análisis y Evaluaciones, Jurista Editores, II
Edición.

10.– RUBIO CORREA, Marcial: "La
interpretación de la Constitución según el
Tribunal Constitucional", Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad
Católica del Perú, Primera Edición Enero
del 2005.

11.- CONVENCION AMERICANA SOBRE LOS
DERECHOS
HUMANOS (Pacto de San José de Costa Rica –
1969), Parte 1.- Deberes de los Estados y Derechos protegidos,
Capitulo II Derechos Civiles y Políticos, art.
24.

12.- BERNALES BALLESTEROS, Enrrique:
"La Constitución de 1993 – Análisis
Comparado", Editora y distribuidora OSBAC, Quinta
Edición, Lima Setiembre de 1999.

13.- FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos: "El
Abuso del Derecho". En Tratado de Derecho Civil,
varios autores, Universidad de Lima, Tomo I, Lima,
1990.

Autor:

Juan Carlos Cervantes
Teodoro©

© JUAN CARLOS CERVANTES TEODORO.,
Egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad San
Martín de Porres (Diciembre del 2006), Bachiller (Abril
– 2006), perteneció al tercio y quinto superior de
la especialidad, en el semestre 2006 – I, OSTENTÓ
EL PRIMER PUESTO ACADÉMICO DE DICHA ESPECIALIDAD,
(graduado con honores y encargado de pronunciar el discurso
principal de graduación); MAESTRISTA (Estudiante de
Maestría) ESPECIALIDAD EN DERECHO CIVIL en la Escuela de
Post-Grado de la Universidad San Martín de
Porres.